Uno de los principios fundamentales consagrados en nuestro ordenamiento constitucional, es el de la libre iniciativa económica, la que no reconoce otras limitaciones que las establecidas en la Constitución y las leyes.

Sin embargo, algunas municipalidades han comenzado, por la vía de las ordenanzas, a restringir dicha garantía constitucional, estableciendo un conjunto de requisitos, limitaciones y prohibiciones, fundados en consideraciones ambientales que van más allá de lo dispuesto en la ley.

La reiteración de este fenómeno sugiere la conveniencia de que la Contraloría General de la República intervenga, de oficio o a petición de cualquier afectado, precisando, por la vía de la jurisprudencia administrativa los límites a que está sujeta la facultad municipal para dictar ordenanzas.

El artículo 10 de la ley Nº18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, faculta expresamente a los municipios para dictar ordenanzas -esto es, "normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad", pudiendo establecer en ellas multas para los infractores, cuyo monto no excederá de cinco unidades tributarias mensuales, las que serán aplicables por los juzgados de policía local correspondientes.

De acuerdo con lo dispuesto en la letra j) del artículo 58 de la referida ley orgánica constitucional, la dictación de tales normas municipales requiere del acuerdo previo del Concejo.

En uso de tales atribuciones, algunos municipios del país han elaborado ordenanzas sobre medio ambiente, a través de las cuales establecen un conjunto de requisitos, limitaciones e, incluso, prohibiciones, al ejercicio de determinadas actividades económicas en el ámbito de sus respectivas comunas.

De conformidad con lo prescrito en la Constitución Política, la facultad que poseen los municipios para dictar "normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad", tiene límites claros y precisos.

Así, por ejemplo, las municipalidades no pueden someter a las actividades económicas o al derecho de propiedad, limitaciones, exigencias u obligaciones, que no se han previsto expresamente en la Constitución o la ley.

Este principio es absoluto, tratándose de los derechos fundamentales garantizados en la Carta Fundamental, ya que sólo la ley puede regular el ejercicio de tales derechos estándole, incluso, expresamente prohibido al legislador delegar esta facultad en el Ejecutivo.

Así lo ha reiterado, por lo demás, el propio Tribunal Constitucional, el cual, en fallo de fecha 28 de febrero de 1994, recaído en la Ley Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, recordó:

"Que es sabido que la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales ha sido entregada... a la reserva del legislador, en cuanto es éste el órgano estatal competente para dictar normas que permitan su más adecuada realización por sus titulares. Y esa regulación legislativa incluso la Constitución la condiciona en su juridicidad al hecho de no "afectar los derechos en su esencia" (artículo 19, Nº 26). Pero hay más: a fin de asegurar efectivamente que sea el legislador quien determine esa regulación, le prohíbe expresamente que delegue atribuciones legislativas en tal materia, de tal manera que jamás puede el Presidente de la República -en tal caso a través de decreto con fuerza de ley- intervenir en la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales (artículo 61, inciso segundo de la Constitución Política)".

"Si, como se advierte, ni siquiera puede por decreto con fuerza de ley intervenir el Presidente de la República en la regulación de los derechos fundamentales por estarle expresamente prohibida tal posibilidad, mucho menos podrá intervenir por la vía simplemente reglamentaria mediante una mera remisión que le haga el legislador, pues ello, además de infringir claramente las competencias que ha establecido el constituyente, significaría un verdadero fraude a la Constitución, lo que debe declararse perentoriamente inadmisible; más aún si se considera la notoria discrecionalidad administrativa que ello conlleva y en una materia ostensiblemente delicada tanto respecto de los derechos de las personas como respecto de la actividad económica del país".

Siguiendo el razonamiento del Tribunal Constitucional, si ni siquiera el Presidente de la República puede regular el ejercicio de los derechos fundamentales garantizados en la Constitución Política, por cuanto tal prerrogativa sólo le ha sido concedida al legislador, con mayor razón no podrán hacerlo las municipalidades a través de una ordenanza.

Lo anterior resulta particularmente atinente en materia ambiental, ya que nuestra Constitución Política reitera que sólo la ley puede "establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente", (artículo 19, Nº 8); y, respecto del derecho de dominio, "establecer... las limitaciones y obligaciones" necesarias para la conservación del patrimonio ambiental, (artículo 19, Nº 24), las que en ningún caso pueden "afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio" (artículo 19, N° 26).

3) ANALISIS DE LAS ORDENANZAS DE MEDIO AMBIENTE

Las ordenanzas sobre medio ambiente tienen por finalidad someter a las personas, industrias y establecimientos comerciales de carácter productivo y de servicios, existentes en la respectiva comuna, a normas complementarias de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes, fundadas en consideraciones de orden ambiental.

Así, por ejemplo, en la reciente ordenanza dictada por el municipio de San Joaquín (Diario Oficial del 31 de agosto), se establece que su objeto es "establecer un marco normativo que regule los derechos y deberes vinculados con la protección del medio ambiente", lo que claramente es materia de ley.

En innumerables casos, las disposiciones contenidas en estas ordenanzas no hacen más que reiterar disposiciones establecidas en la normativa legal y reglamentaria vigente.

Lo anterior carece de todo sentido lógico, salvo en cuanto las eventuales infracciones a dichos textos legales y reglamentarios pasan ahora a convertirse en infracciones a una ordenanza municipal, lo que, al estar sancionado con multa a beneficio municipal, contribuye a generar ingresos adicionales para el municipio.

Respecto de aquellas disposiciones en las que se establecen nuevas exigencias al ejercicio de la actividad económica, debe recordarse lo dicho precedentemente, en el sentido que el ejercicio de los derechos garantizados en la Constitución Política no puede regularse por medio de una ordenanza, sino por ley.

Particular mención cabe hacer a aquellas ordenanzas que contienen normas referidas a la contaminación, materia en la que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la ley Nº19.300, mientras las emisiones se

ajusten a los niveles establecidos en las normas de emisión y de calidad ambiental, el ejercicio de las actividades económicas debe entenderse plenamente ajustada a la ley.

En el contexto de la Ley de Bases del Medio Ambiente, las emisiones atmosféricas, los efluentes líquidos y los residuos sólidos, son realidades tolerables, dentro de ciertos límites objetivos, señalados en las normas de emisión y en las normas de calidad ambiental.

En otros casos, las situaciones reguladas por estas ordenanzas ambientales parecen hacer caso omiso de las autorizaciones que han otorgado los organismos públicos competentes para la respectiva actividad. Por ejemplo, vía Evaluación de Impacto Ambiental e, incluso, de las disposiciones del Plan Regulador Comunal, que norma el uso del suelo urbano y en cuya virtud se autoriza el desarrollo de actividades molestas o generadoras de ruido en ciertas áreas, sin que ello importe infracción a las normas vigentes.

Hay casos, en fin, en que las ordenanzas -excediendo toda la legislación vigente- prohíben lisa y llanamente actividades que por regla general la legislación permite.

Así ocurre, por ejemplo, con el artículo 88 de la ordenanza ambiental de la comuna de San Joaquín, que prohíbe la elaboración y expendio de pescados y mariscos crudos, (también de hortalizas y frutas crudas, de las que crecen a ras y bajo el suelo), prohibición que la autoridad sanitaria sólo ha establecido con carácter excepcional, en ciertas circunstancias muy fundadas y únicamente mientras éstas se han mantenido.

4) CONSULTAS LEGALES

La Sociedad de Fomento Fabril estudia actualmente las posibles líneas de acción a seguir en esta materia.

En todo caso, cabe señalar que estas ordenanzas de medio ambiente nunca han sido objeto de examen de legalidad por parte de la Contraloría General de la República, por cuanto se trata de decretos municipales exentos del trámite de toma de razón, de manera que si bien la Sociedad de Fomento Fabril estudia futuras consultas al respecto, cualquier habitante de la comuna puede realizar ante dicho organismo contralor un trámite similar.

Informativo editado por Revista Industria

Andrés Concha Rodríguez